Sala del Senado aprobó por unanimidad el informe de la Comisión Mixta y despachó a ley proyecto que moderniza el sistema de compras públicas

Tras aprobar por unanimidad el informe de la Comisión Mixta, la Sala del Senado despachó para su promulgación el proyecto que moderniza la Ley N° 19.886 y otros cuerpos legales, para mejorar la calidad del gasto público, aumentar los estándares de probidad y transparencia e introducir principios de economía circular en las compras del Estado (Boletín N° 14.137-05), conocida como Ley de Compras Públicas. De esta forma, tras 20 años de vigencia, la regulación de las compras públicas enfrentará una transformación estructural con acento en el resguardo de la probidad y transparencia, la eficiencia del gasto público, la ampliación en 35% de la cobertura del sistema de compras públicas y un incremento en 20% de proveedores, con énfasis en una mayor participación de las Empresas de Menor Tamaño. Este proyecto de ley aprobado y su implementación corresponde a uno de los compromisos del Pacto Fiscal para el Desarrollo en materia de reformas modernizadoras del Estado.

La subsecretaria de Hacienda, Heidi Berner, agradeció a parlamentarios y parlamentarias el trabajo legislativo que «nos permitió llegar a la instancia final con un proyecto fortalecido: «Hace 20 años ChileCompra fue una gran innovación, con la primera plataforma de mercado público online. Hoy día, la estamos potenciando para los desafíos de la próxima década, con un apoyo importante del BID para la implementación de las disposiciones que incorpora este proyecto. A la salida de la sesión agregó que: «Las compras públicas son fundamentales para satisfacer las necesidades de la ciudadanía por parte de los organismos públicos, además de representar oportunidades de negocios para miles de personas y empresas de todos los tamaños y en todo el país. El gasto público en compras entre enero y julio de 2023 ascendía a más de US$ 9.700 millones, según registros de mercadopublico.cl; 1.017 entidades públicas habían generado más de un millón de órdenes y más de 96.400 proveedores al menos habían enviado una oferta. Dadas estas magnitudes, era clave fortalecer la probidad y transparencia de los procesos».

El ministro de Economía, Fomento y Turismo, Nicolás Grau, destacó que producto del trabajo realizado por su cartera con el Consejo Consultivo de Empresas de Menor Tamaño, se incorporó un capítulo especial de promoción de las compras de Mipymes y Cooperativas: “Esta ley es una muy buena noticia para las Mipyme y cooperativas porque contempla medidas que permitirán aumentar sus ventas al Estado en más de US$300 millones al año. Además, crea una nueva modalidad de compras públicas en innovación, lo que contribuirá a aumentar el gasto en innovación en nuestro país». También enfatizó que las cláusulas de adjudicación por zonas geográficas de los convenios marco impulsarán a las empresas regionales.

Esta iniciativa legal ingresó al Congreso el 29 de marzo de 2021. Tras asumir, el actual gobierno presentó un primer paquete de indicaciones el 15 de junio de 2022, que recogió observaciones de distintos actores relevantes como el Contralor General de la República y la Fiscalía Nacional Económica. Luego de varias reuniones de trabajo con asesores de senadores y senadoras, se presentaron otros cuatro paquetes de indicaciones, el último de ellos el 13 de abril de 2023.

El 9 de agosto la Comisión Mixta aprobó la propuesta del Ejecutivo para zanjar las discrepancias entre la Cámara y el Senado, donde se mantuvo el artículo primero aprobado por el Senado, que amplía la cobertura del sistema de compras públicas al incorporar a organismos autónomos constitucionales como el Congreso Nacional, el Ministerio Público, la Contraloría General de la República y el Poder Judicial; así como su aplicación a corporaciones municipales y regionales, y a corporaciones, fundaciones y asociaciones cuando participe en su administración un organismo de la Administración del Estado y que reciban aportes públicos iguales o superiores a 1.500 UTM anuales, las que deberán ser identificadas por decreto supremo del Ministerio de Hacienda. Aquellas no identificadas en el decreto, podrán adherir voluntariamente, mediante convenios, sin perjuicio de que se les aplicará el Capítulo VII, sobre probidad y transparencia. En esta instancia se incorporó la obligación de publicar en el Sistema de Información y Gestión de Compras y Contrataciones del Estado (mercadopublico.cl) las licitaciones de los contratos de obras del Serviu, y de obras públicas y concesiones del MOP, excluyendo de su publicación al MOP excepcionalmente en función de las características propias de sus licitaciones, lo que deberá establecerse mediante un acto administrativo debidamente fundado por la dirección respectiva de dicho ministerio.

La nueva normativa incluye además procedimientos de compras y contrataciones más competitivos, mayores facultades para la Dirección de Compras y Contratación Pública (ChileCompra), fomento a la innovación y la sustentabilidad y fortalecimiento de los Tribunales de Contratación Pública.

La ley entrará en vigencia un año después de su publicación en el Diario Oficial, salvo el capítulo sobre probidad y transparencia, que empieza a regir en ese momento; y las disposiciones sobre Contratos para la Innovación, Diálogos Competitivos de Innovación y Subasta Inversa, y de la «Ley de economía circular en la adquisición de bienes y servicios de los organismos del Estado», que lo harán 18 meses después. Los reglamentos deberán dictarse a más tardar dentro de los 180 días siguientes a su publicación.

A continuación se detallan los principales contenidos:

Probidad y transparencia

• Se regula la etapa de preparación de la contratación administrativa.
• Obliga a registrar el personal que participe en los procedimientos de contratación en mercadopúblico.cl para efectos de un mejor control.
• Ningún organismo del Estado podrá suscribir contratos con su personal ni con personas relacionadas por parentesco en segundo grado de consanguinidad o afinidad.
• Se regula el deber de abstención del personal que evalúa la licitación: deberán suscribir declaraciones de ausencia de conflicto de intereses y confidencialidad.
• Todos los funcionarios y funcionarias que participan en el procedimiento de compras deberán realizar una declaración de intereses y patrimonio de acuerdo con la Ley 20.880, cada seis meses.
• Se amplían las causales de incompatibilidad a todos los funcionarios y funcionarias de la entidad compradora; y se extienden a un año desde cese de funciones las incompatibilidades respecto de autoridades directivas y del personal que participe en el proceso de compra.
• Los organismos deberán publicar previamente la decisión de recurrir a trato directo (cuyas causales se limitaron).
• Establece la nulidad de contratos celebrados con infracción al capítulo de la Probidad Administrativa y Transparencia en la contratación pública, sin perjuicio de las sanciones administrativas, civiles y penales que procedan respecto de los funcionarios.
• Se dispone la creación de un canal de denuncias reservadas sobre irregularidades en los procedimientos de contratación.
• Mejora el Registro de Proveedores por la vía de ampliar la información solicitada a los proveedores, incluyendo el concepto de beneficiarios finales.
• Introduce un nuevo catálogo de inhabilidades para participar del Registro de Proveedores, que implican la imposibilidad de ofertar y contratar con el Estado: incluye delitos concursales, delitos tributarios, incumplimientos contractuales, condenas laborales y por cohecho.
• Se fortalece la normativa aplicable al mismo grupo empresarial o relacionado entre sí y a los beneficiarios finales. Se regula la inadmisibilidad de ofertas que pretendan la simulación de escenarios competitivos.
• La Contraloría General de la República podrá ordenar instruir o instruir directamente sumarios por infracciones a ley de compras. En caso de que la CGR instruya directamente el sumario, la autoridad deberá dictar la sanción administrativa en 30 días desde que se le notifica la resolución que aprueba el sumario.
• Se fortalece la publicación de las contrataciones en el sistema, especialmente en el caso de tratos directo, y las eventuales acciones judiciales de las que puedan ser objeto.
• Aplicación de técnicas modernas de auditoría para compras y transferencias, con herramientas de big data e inteligencia artificial, para identificar anomalías en compras públicas, fortaleciendo la función de monitoreo de compras, especialmente en tratos directos (Observatorio ChileCompra).

Mayor competencia

• Se fortalece la concursabilidad al explicitar que la licitación pública es la regla general. Solo excepcionalmente, y por actos debidamente justificados, podrán adjudicarse contratos mediante licitación privada, trato directo o contratación excepcional directa con publicidad u otros procedimientos especiales de contratación.
• Las causales de trato directo están sujetas a una potestad reglada. Según la causal y el monto a contratar deberán publicar eventualmente la decisión de recurrir a dicho procedimiento y siempre deberá publicarse el acto administrativo totalmente tramitado.
• Los nuevos procedimientos de contratación, al igual que la contratación directa y la licitación pública, son excepcionales, justificados, públicos y, en su gran mayoría, competitivos.
• Se reconocerá la subcontratación, con limitaciones establecidas por ley.
• Se define con rango legal a la Compra Ágil y al Convenio Marco.
• El Convenio Marco se define como un procedimiento competitivo, que persigue la eficiencia y la reducción de costos, para cubrir bienes o servicios de demanda regular y transversal. Requiere de un estudio previo. Debe contemplar adjudicaciones regionales y considerar la participación de empresas de menor tamaño.
• Se introduce la Compra por Cotización, Contratos para la Innovación (para generar productos no disponibles en el mercado), Diálogo Competitivos (procedimiento que establece un dialogo estructurado con proveedores de un producto existente, pero que requiere adaptaciones a fin de determinar los medios más idóneos para la satisfacción de una necesidad pública) y Subasta Inversa (procedimiento en etapas o rondas, para adquisición de productos estandarizados, a través de la plataforma administrada por ChileCompra).
• Los Contratos para la Innovación y Diálogos Competitivos deben ser acordes a la Política Nacional de Innovación.
• Creación de Comité de Innovación y Sustentabilidad en Compras Públicas, que debe aprobar una política nacional bianual. Estará presidido por la subsecretaría de Hacienda e integrado por las subsecretarías de Economía y Empresas de Menor Tamaño; del Medio Ambiente; de Ciencias, Tecnología, Conocimiento e Innovación y otros cuatro miembros calificados en la materia.
• Incorpora proyecto de ley de economía circular para la adquisición de bienes y servicios de los organismos del Estado. Se aplica a los organismos de la Administración del Estado con la finalidad de reutilizar bienes en desuso y contratar servicios de forma conjunta. En caso de que los bienes deban ser eliminados, debe hacerse un adecuado manejo de residuos.
• Se crea una plataforma/catálogo economía circular.

Impulso a empresas de menor tamaño

• ChileCompra deberá promover la participación de las empresas de menor tamaño en el sistema de compras públicas, así como proveedores locales y empresas lideradas por mujeres.
• Podrá celebrar convenios de colaboración con organismos regionales, provinciales o comunales para realizar acciones de promoción.
• Los criterios de evaluación en Convenios Marco reconocerán la realidad de las MiPymes y Cooperativas. Criterios y requisitos no podrán implicar una discriminación arbitraria en contra de MiPymes y Cooperativas. Además, deberán contener cláusulas de adjudicación por zonas geográficas.
• Se legaliza el procedimiento de Compra Ágil para la adquisición de bienes y servicios menores a 100 UTM, el que deberá realizarse exclusivamente con empresas de menor tamaño, salvo excepciones.
• Se consagra y regula a nivel legal la figura de la Unión Temporal de Proveedores (UTP) solo entre MiPymes y Cooperativas.

Tribunal de Contratación Pública

También se fortalece el Tribunal de Contratación Pública (TCP), que estará integrado por seis jueces o juezas titulares y dos suplentes y funcionará en dos salas, con tres jueces o juezas en cada una, con dedicación exclusiva y una remuneración equivalente al grado VI del escalafón superior del Poder Judicial. Como parte de las normas de fortalecimiento de estos tribunales se regulan inhabilidades y prohibiciones para quienes los integren y se perfeccionan las normas de procedimientos ante ellos. Además, se aumenta la competencia del TCP a todo el procedimiento de contratación pública: licitaciones; ejecución del contrato; inscripción en el Registro de Proveedores; y acción de nulidad.